据媒体报道，阿里巴巴公司已经取得了“双十一”注册商标并授权旗下天猫使用，其近期致函多家媒体称京东的广告语使用了“双十一”侵犯了其注册商标权。而京东则回应称“双十一”已经成为全零售行业的节日，阿里注册“双十一”商标是垄断行为。其实不止京东，苏宁、国美、亚马逊等电商企业应该也会受此影响。
　　佩服阿里巴巴集团的知识产权意识，把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意，并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这个法宝，确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵，但我的观点是，囿于“双十一”这个名称本身的限制，此案后续的博弈会延续很久，而且弄不好这个商标可能会被无效，变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析：

　　一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权？

　　根据商标局网站的检索结果，阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底，考虑到三个月公告期和商标证打印时间的因素，其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用，最早应该在去年就可以维权了，为什么要拖一年多，到今年“双十一”促销前才用？
　　如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作，也一定会慎重考虑这个维权的事情，我国《商标法》规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标，但这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动，依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称，也可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。
　　如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉，应该会初审驳回这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标，也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松地直接获得了这个商标，而这个商标的显著性又存在先天不足，在使用的时候就要慎重考虑怎么用，因为如果使用不当，商标可能会被无效，煮熟的鸭子也会飞。

　　二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施？

　　从目前的进展看，京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制，但实际法律上他们也是有很多武器的：
　　1. 正面进攻，对“双十一”商标提起无效程序
　　《商标法》第四十四条规定：已经注册的商标，属于通用名称或描述性标识的，其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说，如果京东向商评委讨说法的，九个月就可以拿到初步结果，当然，对商评委的评判不服的，后面还可以进行行政诉讼。不过，对京东的无效申请，阿里巴巴也可以进行抗辩：虽然双十一是一个描述性商标，但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性，因此应当受到法律保护。
　　2. 发送反通知函给媒体，告知不侵权
　　既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权，京东也可以发反通知函告知不侵权。京东的理由可以是，京东对“双十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日进行的促销，因此是合理使用，不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用商标标识的三个要件：使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件，问题是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体，他们对此事是否侵权可能并不清楚，因此，反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度，这是对双方市场部门执行力的考验。
　　3. 提起确认不侵权之诉
　　京东可以向所在地法院提起诉讼，要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商标权，如果有必要，还可以申请诉讼禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然，这个技术上有点难度，但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联网企业的市场竞争，做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。
　　最后，“双十一”商标之争是一个很好的知识产权普法案件，衷心希望阿里和京东的知识产权同仁把握机会充分博弈，公平竞争，向中国乃至全世界的知识产权界展现自己的风采。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。

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