导读：本案中的黑牛是原告黑牛食品股份有限公司在奶类产品上的注册商标，而黑牛奶是被告等数家企业以纯牛奶和黑谷物为原料制作的奶类产品。黑牛公司认为，被告使用黑牛字样，侵犯了其商标权及企业名称权，被告认为黑牛奶属于产品通用名称，其使用黑牛作为产品通用名称的一部分，属于合理使用，不构成商标侵权和不正当竞争。

　　原告被告双方均为知名企业，每年销售额都非常大，原告向被告索赔1000多万元巨款，两审法院几乎全额支持。这在中国法院实属非常非常罕见。

　　双方选手

　　黑牛食品股份有限公司

　　该公司成立于1998年1月7日，经营范围为乳制品(奶粉)、米面制品加工销售、饮料(固体饮料)等，成立后，在字号(黑牛)不变的情况下名称变更过四次，内地有四家子公司，2010年4月，黑牛公司在A股市场上市成功。

　　黑牛公司的知识产权储备

　　1个关于饮料包装瓶的外观专利，专利号为ZL201130352422.

　　7个的黑牛文字商标，分别是第29类(牛奶及牛奶制品)的3731654号商标，第30类(咖啡、麦乳精等)3653336号商标，第30类(豆粉、豆浆精、豆奶粉)3731650号商标(该商标于2007年3月被认定为广东著名商标)，第30类(天然增甜剂、非医用营养粉等)1441560号商标，第30类(咖啡饮料、可可饮料、即溶咖啡等)1173201号商标，第32类(啤酒、不含酒精饮料、果汁饮料、植物蛋白饮料等)1077524号商标，第32类(啤酒、无酒精饮料、水(饮料)、豆奶、奶茶、植物饮料等)3731675号商标。

　　1个黑牛文字与拼音组合商标：第29类(蛋粉、牛奶、奶茶、食用油、植物蛋白等)1096918号。

　　也就是，黑牛公司的黑牛商标，在第29类有2个，第30类有4个，第32类有2个。其中黑牛第30类(豆制品和豆奶粉)上商标在2011年被认定为中国驰名商标。

　　此外，还有若干政府部门和行业组织为其颁发的多个荣誉证书，这些荣誉证书从市级、省级到国家级不等，这种商誉也是其无形资产的一部分。

　　上述8个商标均是黑牛公司在2008年8月28日从其他自然人和企业处收购受让取得，完全涵盖了其主营业务，并且这些商标核定使用的商品在其主打产品的外围组成一道防御，三年之后当黑牛形成中国驰名商标之时，即使这些外围防御商标因三年不使用而被撤销，但驰名商标的跨类辐射威力也使得其它人也不能注册和使用这些外围防御商标。

　　四川菊乐食品有限公司

　　成立于1984年，它是成都菊乐企业(集团)股份有限公司的子公司，主营业务是生产和销售乳制品，生产有“菊乐牌”乳制品系列共计33个品种，是西南最大的乳品生产企业，年生产能力可达到30 万吨，为国家级重点农业产业化龙头企业。

　　菊乐公司的知识产权储备

　　该公司曾经申请过酸乐和高山两个商标，均未成功。其母公司成都菊乐公司持有第29类(牛奶饮料)的第4622355号菊乐商标、第29类(牛奶饮料、牛奶制品)第4054042号菊乐文字商标和第32类(水饮料、果汁饮料、植物饮料、豆类饮料等)4054038号菊乐文字商标，该母公司还持有两个“菊乐”文字加图案组合商标，其中商标注册证列第1591232号的商标2009年被授予四川省著名商标，商标注册证列第226634号的商标2008年被授予成都市著名商标。

   菊乐公司曾注册三个黑牛奶文字图案商标，均已经核准注册，其中两个由于黑牛公司的异议而被撤销，尚有一个在异议复审阶段中。

　　专利号ZL200730090728.9外观设计专利证书，外观设计名称为“包装盒(黑牛奶)”。对于菊乐公司的该专利，黑牛公司曾提起无效宣告请求，不过，国家专利复审委最终做出了效力维持的裁决。

　　涉案产品

　　为菊乐公司在2007年1月开始生产的黑牛奶产品，见下图：黑牛公司准备证据阶段

　　黑牛公司在自身权利方面需要提交各个商标注册证书、荣誉证书、广告宣传方面及其业绩方面的资料。

　　在被告行为方面，黑牛公司以公证购买的方式取得了菊乐公司生产的黑牛奶产品，并以网络公证的方式保全了菊乐公司经营产品及营业收入方面的证据，后者包括菊乐公司负责人在中国乳制品协会上的发言及官方网站的介绍、新闻机构对菊乐公司的业绩报导及菊乐公司发布的广告等。

　　为(间接)证明菊乐公司获利，黑牛公司还收集了乳制品行业中的上市公司(光明、伊利、广西皇氏甲天下)在2007年至2010年间的公开财务年报。

　　这些证据足以证明菊乐公司实施了侵犯商标专用权的行为，黑牛公司以此中数据推算出了菊乐公司因侵权行为所获得的利润，以此为基数确定了起诉索赔的数额500万元。

　　黑牛公司在一审开庭时变更了索赔数额，提高到了1000万元，将合理支出提高至35.7万元。

　　由于菊乐公司获利方面的直接证据，黑牛公司不能掌握，于是诉讼中申请法院向成都市国税局调取了2007年至2010年的纳税记录，以及向菊乐公司的经销商调取2007年到2010年菊乐公司在其销售的三个黑牛奶单品的销售记录。

　　为了获得更为直接的证据，黑牛公司向法院提起了证据保全申请，要求对菊乐公司因生产销售黑牛奶获利的财务账簿凭证等进行保全，包括但不限于生产、销售“黑牛奶”产品的相关生产记录、销售记录、配送单据、收款票据、财务账册、财务报告。法院根据黑牛公司的申请责令被告菊乐公司提交上述这些材料，但菊乐公司一直未提交，法院将考虑适用举证妨碍规则。

　　当然以上行为和动作均是在律师的指导下完成的。

　　为了进一步向菊乐公司施压，并期得最终赔偿的顺利执行，黑牛公司向受理法院申请财产保全措施，申请冻结被告存款500万元，法院最终执行数额为450万元。

    菊乐公司的抗辩：产品通用名称

　　菊乐公司认为黑牛奶是一类产品名称，这类产品的生产技术是纯牛奶加上黑色谷物等黑色植物籽实混合加工而成，所以叫黑牛奶。为此，菊乐公司在公开的信息网络及国家专利局中检索到了14个专利文件，其中12个专利文件属于外观专利，两种属于发明专利，尚未授权。

　　其它证据包括中国乳制品协会出具的证明，该证明中记载黑牛奶是近期乳制品市场出现的新品，这种产品根据乳制品的颜色和成分命名为黑牛奶，这种名称被业内许多企业普遍使用多年，已经为消费者和市场所熟知。

　　菊乐公司还列举了市面上生产销售黑牛奶的厂商名单，共5家企业，二审时菊乐公司将向法院提交了17家黑牛奶生产企业的联名信。

　　菊乐公司还主张，它是将其菊乐商标与黑牛奶字样整体使用的，从整体上看，菊乐黑牛奶与黑牛并不相同，也不近似。

　　二审时，菊乐公司还提交该公司在2008至2010年三年年度的财务报告，还有一份知识产权领域专家的法律意见书。

　　法院观点

　　一审法院在判决中申明以下几点：

　　1.原告的黑牛商标有效，这些商标知名度很高，显著性很强;

　　2.菊乐公司使用的黑牛奶标识完全涵盖了原告的文字商标;

　　3.菊乐公司在产品包装的显著和突出位置使用了黑牛奶字样，消费者很容易注意到;

　　4.消费者容易对横排和竖排的黑牛奶字样容易连读连认;

　　5.菊乐公司的菊乐商标相对来看，安排的位置远不如黑牛奶那么显著和突出，消费者更容易看到黑牛奶字样;

　　6.综上消费者容易误认黑牛奶文字为商品商标，误认黑牛奶系由黑牛公司生产或其生产商与黑牛公司存在关联关系;

　　7.菊乐公司使用黑牛奶的具体方式不符合产品名称的通常使用方式;

　　8.即使属于商品名称，那么其突出使用，也容易误导公众;9.菊乐公司并未将菊乐商标与黑牛奶字样整体使用，而是分开使用;

　　9.虽然“黑”具有描述产品的特点的作用，不过，鉴于黑牛商标的很高显著性和知名度，一般消费者不会注意到黑的颜色描述作用，即使少数消费者注意到这一点，也分清黑是指牛的颜色，还是饮料的颜色，总之按照一般注意力标准，黑字不具有产品特点的描述性;

　　10.国家标准、行业标准均未纳入黑牛奶这一产品名称，被告也未能举证证明黑牛奶作为一种产品的通用名称已经被相关公众所接受，仅以5家企业生产这种产品，不足以证明通用名称;

　　11.被告的专利权属于在后权利，在后权利不得影响在先权利的完整性，不得对抗在先权利。

　　综上，法院认为被告菊乐公司侵犯了原告黑牛公司的商标权。

　　另外，黑牛还是原告的字号，这种字号具有非常大的知名度，应当受反不正当竞争法保护，被告擅自使用这种字号的行为，构成不正当竞争。

　　损失方面，首先，被告菊乐公司无正当理由拒不提交获利方面的证据，应当承担不利的后果。这种不利的后果主要是指法院根据其它方面的证据计算或推算出的数额高于实际获利数额的不利后果。即使计算结果高于实际获利数额，菊乐公司仍无法通过补充提交证据予以推翻这种计算结果，这就是后果的不利性。

　　法院计算的方法，税务部门提交的菊乐公司在侵权持续期间应税销售收入除以产品种类(40多种，其中黑牛奶产品占2种)，得到黑牛奶的销售收入，再乘以产品利润率(参照其它相同行业上市公司的平均利润率)，得到黑牛奶产品的利润3110万元，即使以70多个品种来看，还获利1776万元，另外菊乐公司的销售网络遍布全国二十多个省市，以其中一个经销商来看，三个黑牛奶单品的销售额度有1426万元，获利之巨大可见一斑。所以，原告的1000万元索赔数额应予支持。

　　另外法院酌定赔偿原告因维权而支付的合理支出费用共20万元。

　　二审法院同意一审法院的判断，并指出原告的黑牛商标在逻辑上不包含任何合理使用的情形，因为黑牛既非牛奶制品的通用名称，也非直接表示牛奶制品的质量、主要原料、功能、用途、产地等特点。

　　综合本案证据情况看，目前并没有法律规定或者国家标准、行业标准将“黑牛奶”规定或者认定为某类商品通用名称，也没有被专业工具书或者辞典将“黑牛奶”列为某类商品的名称，市场上的商品分类中也没有“黑牛奶”一类，更为重要的是，在牛奶或者牛奶饮料的相关消费群体中，尽管有企业将“黑牛奶”作为产品名称使用，但并没有达到相关公众普遍认为“黑牛奶”已经是约定俗成的一类商品的通用名称的程度，故不能以市场上有部分企业将“黑牛奶”作为产品名称使用为据，就认定相关公众已经普遍认为“黑牛奶”是某一类产品的通用名称。所以，被告认为黑牛奶是一类产品通用名称的说法不能成立。

　　综上，被告不存在合理使用黑牛的情形，那么就无法阻挡商标侵权及不正当竞争的成立及侵权责任的承担。

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2012-09-13